I consigli notarili: orientamenti ed interpretazioni
In assenza di significative pronunce giurisprudenziali sulla normativa emergenziale innanzi esaminata, si segnalano gli orientamenti espressi dai consigli notarili sulla tematica delle assemblee societarie da remoto.
L’assemblea: modalità di convocazione, di effettuazione e intervento
Un primo dubbio interpretativo riguarda la necessità, per lo svolgimento delle assemblee da remoto di una preventiva clausola statutaria che consenta l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione.
L’orientamento tradizionale radicato, propendeva per la risposta affermativa, ritenendo però sufficiente anche una formulazione generica della previsione statutaria (Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 187 dell’11 marzo 2020).
Tuttavia sembra oggi prevalente la tesi più liberale, secondo cui anche in assenza di una specifica previsione statutaria deve ritenersi possibile l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione: il Comitato Interregionale dei Consigli Notarili del Triveneto ha affermato che i soci possono intervenire all’assemblea mediante i mezzi di telecomunicazione anche in assenza di una previsione statutaria, a condizione che siano in concreto rispettati i principi del metodo collegiale e che i mezzi di telecomunicazione da adoperare siano previsti nell’avviso di convocazione, in modo tale che sia assicurato il rispetto del principio di parità di trattamento dei soci.
Quanto invece all’individuazione dei mezzi utilizzabili, si ritiene che l’autonomia statutaria possa trovare ampia esplicazione, purché gli strumenti scelti consentano al presidente di effettuare gli accertamenti richiesti dall’ art. 2371 c.c. ed al soggetto verbalizzante di percepire i fatti avvenuti, dandone atto ai sensi dell’ art. 2375 c.c., e che risulti rispettato il principio di parità di trattamento.
Anche prima dell’entrata in vigore della normativa emergenziale ci si era poi chiesti se fosse possibile estendere anche al presidente e/o al soggetto verbalizzante la possibilità di partecipare alla riunione mediante mezzi di telecomunicazione e, in relazione a ciò, se fosse ammissibile la c.d. assemblea virtuale, priva di un luogo fisico di convocazione.
La questione è stata affrontata dalla Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano nella Massima n. 187 dell’11 marzo 2020 (quindi precedente e indipendente dalla disciplina emergenziale): detta massima ha stabilito che, ove sia prevista la possibilità di intervenire in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, tale modalità di partecipazione possa riguardare la totalità dei partecipanti alla riunione e, dunque, anche il presidente dell’assemblea.
Nel luogo indicato nell’avviso di convocazione deve comunque essere presente il segretario verbalizzante od il notaio ed eventualmente i soggetti incaricati dell’accertamento dei presenti (ove tale incarico non venga affidato al segretario verbalizzante o al notaio).
La massima supera peraltro il precedente orientamento notarile che si era formato sin da quando la prassi aveva fatto ricorso ai mezzi di telecomunicazione nello svolgimento delle assemblee societarie, ancora prima della riforma del diritto societario del 2003, e che richiedeva, tra le condizioni perché l’assemblea tenuta a distanza si potesse considerare validamente tenuta, la compresenza nel luogo di convocazione del presidente e del segretario.
Con la Massima n. 188 del 24 marzo 2020, poi, il Consiglio Notarile di Milano – tenuto conto dell’intervento del legislatore – ha stabilito che, nelle s.p.a. con azioni negoziate in mercati regolamentati o in sistemi multilaterali di negoziazione, nonché nelle s.p.a. con azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante, ove l’avviso di convocazione preveda che l’intervento in assemblea si svolga esclusivamente tramite il rappresentante designato ai sensi dell’ art. 135-undecies TUF, l’assemblea si possa svolgere, anche esclusivamente, mediante mezzi di telecomunicazione che garantiscano l’identificazione dei partecipanti, la loro partecipazione e l’esercizio del diritto di voto.
In presenza di una clausola statutaria che consenta genericamente l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, alla stregua di quanto prevede l’ art. 2370, comma 4, c.c., l’organo amministrativo potrebbe quindi legittimamente indicare nell’avviso di convocazione che l’assemblea si terrà esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione, omettendo l’indicazione del luogo fisico di convocazione e indicando le modalità di collegamento. Sarebbe dunque possibile – anche successivamente al termine dell’emergenza sanitaria – non soltanto prevedere disposizioni statutarie che permettano espressamente agli amministratori di stabilire nell’avviso di convocazione dell’adunanza assembleare che questa si tenga unicamente tramite mezzi di telecomunicazione e, dunque, in assenza di un luogo fisico di riunione, ma addirittura consentire che siffatta convocazione avvenga anche in presenza di una disposizione del contratto sociale che, ai sensi dell’ art. 2370, comma 4, c.c., si limita genericamente ad ammettere l’intervento a distanza (ossia tramite mezzi di telecomunicazione) alla riunione.
Diritto di voto
Sotto altro profilo, il Comitato Notarile del Triveneto ha affermato che “la possibilità, prevista per le società a responsabilità limitata dall’ art. 106, comma 3, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 24 aprile 2020, n. 27, di consentire che l’espressione del voto avvenga mediante consultazione scritta o consenso espresso per iscritto «anche in deroga a quanto previsto dall’ articolo 2479, quarto comma, del codice civile» deve intendersi limitata all’ipotesi di mancanza nell’atto costitutivo della previsione del metodo non assembleare per l’assunzione delle decisioni dei soci.
Per tutte queste materie trovava invece applicazione la disposizione dell’ Art. 106, comma 2, che per il periodo emergenziale consentiva l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione e la possibilità di prevedere l’espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza. Le norme emergenziali in alcun modo incidono sui principi generali in tema di controllo notarile di legalità sostanziale sulle modificazioni dell’atto costitutivo di cui al combinato disposto degli artt. 2480 e 2436 c.c.”.
Termine del periodo emergenziale
La prima questione riguarda se con il termine del periodo emergenziale ed il conseguente venir meno della normativa di emergenza da Covid-19 per le riunioni assembleari quali i soggetti partecipanti debbano riprendere a spostarsi (almeno il presidente e il segretario) oppure, quando è richiesto l’intervento notarile, se il presidente dell’assemblea debba recarsi nello studio del notaio.
In caso della sussistenza di alcuni requisiti si ritiene che non vi sia tale necessità.
Il primo è che, in caso di assemblee regolarmente convocate, lo statuto preveda la facoltà che, nell’avviso di convocazione, si indichi che l’assemblea si svolgerà esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione, senza indicazione di un luogo fisico.
Questa modalità è stata elaborata dalla massima n. 200 della Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano.
Come suggerito dalla massima n. 200, però, l’indicazione del luogo di convocazione deve essere letta in chiave più moderna, al passo con l’evoluzione dei tempi e della legislazione, legittimando a tutti gli effetti l’intervento in assemblea tramite i mezzi di telecomunicazione (luogo fisico o virtuale).
Ed è lo stesso articolo 2370, comma 4, c.c., che consente l’intervento in assemblea tramite mezzi di telecomunicazione, a rendere a tutti gli effetti l’intervento virtuale equivalente a quello fisico.
Anche in assenza della clausola statutaria che consente la convocazione delle assemblee esclusivamente a distanza, la modalità di riunione online può essere adottata se l’assemblea si svolge in forma totalitaria, con la partecipazione, in proprio o per delega, del 100% del capitale e l’intervento degli organi sociali richiesto, a seconda del caso, per le S.p.A. e per le S.r.l..
Il secondo aspetto riguarda la cd. Verbalizzazione differita.
Potrebbe ipotizzarsi che tale circostanza sia un ostacolo insormontabile allo svolgimento di riunioni interamente a distanza la clausola statutaria che prevede che, nel caso di intervento mediante mezzi di telecomunicazione, il presidente e il segretario debbano essere presenti nello stesso luogo. Ma, anche in questa ipotesi si è formato un orientamento teso a legittimare lo svolgimento della riunione assembleare con l’intervento di tutti i partecipanti (compresi il presidente ed il segretario) in modo virtuale.
In tal caso il verbale sarà redatto successivamente, in forma quindi non contestuale (verbalizzazione c.d. postuma o differita), e potrà essere sottoscritto dal solo notaio verbalizzante.
La compresenza nello stesso luogo avrebbe, infatti, solo la funzione di rendere più immediata la redazione e sottoscrizione del verbale da parte sia del presidente sia del segretario o del notaio, ma non va intesa in senso limitativo.
Un ulteriore aspetto riguarda le riunioni del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale. Si ritengono legittime anche le clausole statutarie che stabiliscono la possibilità di convocare il consiglio di amministrazione e il collegio sindacale esclusivamente in audio/videoconferenza. Non solo, per tali organi sociali la modalità solo online sarebbe possibile anche in mancanza di specifica clausola statuaria, purché nello statuto sia previsto che le riunioni si possano svolgere con mezzi di telecomunicazione.
