L’evoluzione del digital banking ha un nome ben preciso ovvero Decentralized Finance (conosciuta più comunemente come DeFi), definita in breve come: “un modo per fornire servizi finanziari agli utenti tramite contratti intelligenti”.
La Decentralized Finance sta ponendo una grande sfida per gli istituti bancari tradizionali, poiché, grazie a questo sistema, si garantisce l’accesso ai servizi finanziari a tutti coloro che possiedono una connessione internet.
Le piattaforme DeFi offrono i loro servizi attraverso le c.d. dApps, ovvero quelle applicazioni che si basano su un’infrastruttura blockchain e che si concentrano sull’utilizzo di criptovalute. Più in particolare, la finanza decentralizzata è quell’applicazione che si concentra sull’offerta di servizi finanziari (utilizzando le criptovalute), come ad esempio: prestiti flash (c.d. flashloan), conti deposito a breve o a lungo termine (c.d. staking) e gestione dei risparmi (c.d. savings).
La disruption in atto sta divenendo sempre più profonda per il sistema bancario e finanziario internazionale tanto che attualmente, secondo la fonte DeFi Pulse, il capitale bloccato sotto forma di token ovvero, il capitale investito tramite la Decentralized Finance, attualmente, è pari ad un totale di circa 14 miliardi di dollari.
Le caratteristiche di interoperabilità e accessibilità dei servizi della finanza decentralizzata hanno il potenziale di creare un mercato finanziario inclusivo e globale, rendendo obsoleti gli attuali equilibri geopolitici, le regolamentazioni e le prassi nazionali.
Per tali motivi, gli Stati e le istituzioni finanziarie di tutto il mondo si stanno muovendo con celerità per lo sviluppo le c.d. CBDC (Central Bank Digital Currencies); vedi ad esempio il caso della Banca di Francia, il lancio dello Yuan digitale da parte della Bank Of China, della e-krona svedese da parte della Sveriges Riksbank e, ancora, lo sviluppo della eNaira Nigeriana.
Prima di analizzare il contesto normativo all’interno del quale operano i soggetti che offrono servizi di finanza decentralizzata, risulta doveroso premettere che vi sono delle differenze tra i servizi DeFi (finanza decentralizzata) ed i servizi CeFi (finanza centralizzata).
Nella finanza centralizzata (CeFi), tutti gli ordini di criptovalute sono gestiti da un ente centrale, l’utente non possiede una chiave privata che dà accesso al wallet; dunque, in pratica, l’utente non è realmente proprietario dei fondi.
Nella finanza decentralizzata (DeFi), invece, gli ordini avvengono su applicazioni automatizzate costruite su infrastrutture blockchain. In tal caso, l’utente possiede la coppia di chiavi (pubblica e privata) del wallet digitale ed è l’unico soggetto che può gestire i fondi.
La differenza determinante tra la finanza centralizzata e quella decentralizzata è il coinvolgimento di un exchange. Pertanto, nella finanza centralizzata il sistema è governato dagli exchange; mentre, nella finanza decentralizzata il sistema dipende dalla tecnologia utilizzata (infrastruttura blockchain). A causa del coinvolgimento degli exchange nella CeFi, gli utenti trasferiscono il loro rischio su tali soggetti e questi ultimi sono incaricati di mantenere i fondi degli utenti al sicuro e – allo stesso tempo – gestirli. Nel mondo DeFi questi intermediari sono tagliati fuori e le transazioni avvengono nella “speranza” che i protocolli degli smart contract funzioneranno bene.
A questo punto, risulta doveroso approfondire quali aspetti del diritto bancario e finanziario italiano vengono sollevati con la DeFi.
Questi modelli di finanza innovativa scardinano le strutture tradizionali ed è per questo che è necessario trovare momenti di equilibrio per permettere la fruibilità agli operatori; ciò tramite la costituzione di tavoli – autorità – operatori – legislatori. In altre parole, quello che deve ricercarsi è un modello di convivenza tra le due finanze.
Come abbiamo premesso, alcune applicazioni DeFi prevedono lo staking quindi il blocco del capitale investito per un periodo di tempo (il più delle volte determinato) e il contestuale aumento dello stesso con guadagni annuali notevolmente più alti rispetto ai rendimenti bancari/finanziari tradizionali; oppure, altre dApp prevedono il rilascio di prestiti flash in criptovaluta senza richiedere tutta quella gamma di garanzie previste dagli enti bancari tradizionali. Tale brevissima illustrazione dei servizi offerti dalla finanza decentralizzata conduce ad una conclusione: tali soggetti offrono servizi al pubblico raccogliendo – difatti – i risparmi dei consumatori.
Si deve considerare che, relativamente la raccolta di capitale facendo appello al pubblico risparmio, il T.U.B. e il T.U.F. subordinano l’esercizio professionale dell’attività di intermediazione finanziaria da parte di “soggetti abilitati” diversi dalle banche alla concessione di un provvedimento autorizzativo ad opera dell’autorità competente che provvede a verificare l’esistenza dei requisiti di volta in volta previsti in funzione della specifica attività, con riferimento, in particolare, alla forma societaria, al capitale minimo da mantenersi per tutta la durata della società ed alla struttura organizzativa. Consob e Banca d’Italia esercitano quindi una vigilanza continua sugli intermediari, per quanto riguarda “la trasparenza e la correttezza dei comportamenti” e per quanto riguarda “il contenimento del rischio e la stabilità patrimoniale” (art. 5, commi 3° e 2°, T.U.F.).
Ciò premesso, il Provvedimento del 8 novembre 2016 Banca d’Italia, il quale richiama la Deliberazione del CICR del 2005, definisce in maniera più puntuale cosa si debba intendere per raccolta del risparmio. Perciò, secondo Banca d’Italia: “costituisce raccolta del risparmio l’attività di acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma”.
Banca d’Italia, all’interno dello stesso provvedimento, statuisce anche: “la raccolta del risparmio tra il pubblico è vietata ai soggetti diversi dalle banche, fatte salve le deroghe previste dall’art. 11, comma 4, del TUB”.
Dunque, possiamo escludere che le piattaforme offerenti servizi di finanza decentralizzata rientrino all’interno della definizione di raccolta del risparmio perché potremmo inquadrare tali attività all’interno del comma 4 del medesimo articolo 11.
L’articolo 11, comma 4, lett. c, del TUB, postula che il divieto di cui al comma 2 (dello stesso articolo) non si applica per la raccolta effettuata ai sensi del Codice civile mediante obbligazioni, titoli di debito od altri strumenti finanziari. Ciò vuol dire che, nel caso in cui le criptovalute venissero definite quali strumenti finanziari il problema sull’utilizzo delle dApp DeFi non si porrebbe. Si precisa che questa è solo una delle tante vie interpretative possibili.
L’impasse è rappresentato dal fatto che non si dispone di una definizione precisa ed unitaria di cosa rappresenta una criptovaluta o un token e, dunque, non possiamo dare per assodato che tali entità possano essere considerati strumenti finanziari. L’unica definizione di criptovaluta che vuole suggerirsi in questa sede è quella fornita dalla V Direttiva europea antiriciclaggio, la quale definisce la criptovaluta come: “rappresentazione di valore digitale che non è emessa o garantita da una banca centrale o da un ente pubblico”. Quindi, si comprende che con tali presupposti non è possibile inquadrare esattamente, a livello normativo, l’attività delle piattaforme DeFi (segue: Mifid II – ampia sezione definitoria).
Ciò detto, è sotto gli occhi di tutti il fatto che le piattaforme di finanza decentralizzata offrono questi servizi senza alcuna garanzia legale e senza aver ricevuto alcuna autorizzazione per esercitare tali attività. Secondo le norme dedicate del TUB e del TUF, tali operazioni si svolgono sotto il controllo della Consob e sono soggette ad una disciplina amministrativa diretta a garantire la correttezza dell’informazione e della parità di trattamento dei risparmiatori. Un rilievo particolare nella materia dell’appello al pubblico risparmio è dato dai Regolamenti Consob che indicano il contenuto e le modalità del prospetto informativo, le regole di correttezza cui devono attenersi gli offerenti, gli emittenti e gli intermediari deputati al compimento dell’operazione e, inoltre, le modalità di svolgimento oltre che la durata della stessa.
Ad oggi non abbiamo i mezzi per definire la natura di questi soggetti sulla base della loro attività e nel silenzio del legislatore italiano ed europeo sul tema, la rivoluzione tecnologica e finanziaria procede indisturbata con le piattaforme interessate che continuano la loro opera senza alcuna restrizione e/o limitazione, nonostante i ripetuti attacchi informatici (e legali) avvenuti ai loro danni. Solo per fare un esempio, Messari stima che nel 2019 siano stati sottratti alle casse delle piattaforme DeFi almeno 285 milioni di dollari solo per quanto riguarda il network di Ethereum, che, come sappiamo, rappresenta solo una fetta del grande ventaglio di applicazioni DeFi.
La forca caudina messa in atto dalle piattaforme DeFi nei confronti del mondo bancario ha fatto moltiplicare le pressioni del mondo finanziario tradizionale nei confronti dei soggetti che offrono questa tipologia di servizi.
Pare – dunque – che gli istituti bancari si stiano vedendo depauperati del potere “centralizzato” da loro mantenuto per secoli e, inoltre, coloro che stanno cercando di digitalizzarsi, implementando nuovi strumenti – come, ad esempio, permettere l’acquisto di criptovalute all’interno delle proprie applicazioni – rimangono ancorati alle rigide e stringenti normative del mondo bancario tradizionale.
Perciò, o si tenterà di assimilare le piattaforme/società che offrono tali servizi agli enti tradizionali, magari rilasciando un’apposita licenza per svolgere le attività proprie di un istituto bancario/finanziario; oppure, l’auspicio è che vi sia una lesta regolamentazione da parte dell’Unione Europea del mondo industriale della cripto finanza (segue: art Mifid II).
Sicuramente la notizia dell’entrata in vigore del decreto che disciplina l’operatività e le attribuzioni del Comitato FinTech quale cabina di regia istituita presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF), nonché le condizioni e le modalità di svolgimento della sperimentazione in Italia di attività di tecno-finanza (FinTech) rappresenta un importante passo avanti per la digitalizzazione del Paese. Per la prima volta, infatti, l’Italia si è dotata di una Sandbox regolamentare, ovvero di uno spazio protetto dedicato alla sperimentazione digitale nei settori bancario, finanziario e assicurativo. Stessa cosa sta accadendo a livello europeo con la previsione del regime Pilot Mifid – anch’esso uno strumento di sperimentazione per gli operatori di mercato adottato al fine di condurre le attività fintech verso la compliance normativa e regolamentare.
Tali interventi portano verso due direzioni: la prima è una maggiore attenzione da parte degli attori di mercato nell’offerta di servizi DeFi, specialmente, per quanto riguarda l’esperienza utente nell’utilizzo di questi strumenti, valutato l’alto margine di errore (da parte dello stesso utente), valutata l’immodificabilità delle azioni e soprattutto la sicurezza dei sistemi; la seconda direzione invece è rappresentata – come detto poc’anzi – dal ripensamento delle normative finanziarie e bancarie (specialmente quelle dedicate ai controlli da parte delle autorità competenti) a seguito degli esperimenti presentati.In conclusione, è importante che le nuove figure, nonché le nuove applicazioni finanziarie siano ricondotte all’interno di forme e strumenti giuridici già conosciuti dal diritto. Tuttavia, per il momento, i fruitori (gli users) sia perché possono utilizzare servizi finanziari con facilità sia perché incuriositi dall’innovazione finanziaria preferiscono la semplicità di azione, di scambio e di gestione di valore piuttosto che la sicurezza del sistema.
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