Introduzione
La pandemia sviluppatasi nel corso del 2020 ha introdotto e reso normali nuove modalità di interazione sia a livello personale che professionale. Nonostante i limiti e i problemi riscontrati il cambiamento culturale ormai è avvenuto, e la collaborazione a distanza è diventato un patrimonio comune da cui ormai non si potrà prescindere.
A questo cambiamento non potrà sottrarsi neanche l’attività assembleare che, fin dall’inizio dell’emergenza sanitaria, ed anzi anche prima, è stata oggetto di una serie di provvedimenti legislativi che hanno cominciato a modificare le abitudini degli operatori e posto una serie di problemi pratici.
Il presente documento ha l’obiettivo di analizzare e sviluppare le potenziali applicazioni della tecnologia blockchain alle attività di corporate governance.
Gli interventi normativi
Il legislatore europeo, con la Direttiva n. 828/2017 “Sull’incoraggiamento dell’impegno a lungo termine degli azionisti” ha delineato gli obiettivi su tre linee chiave:
- l’identificazione degli azionisti
- la trasmissione delle informazioni
- l’agevolazione dell’esercizio dei diritti degli stessi azionisti.
Tale direttiva è tutta improntata a parametri di trasparenza, accuratezza, affidabilità, obiettivi che sembrano poter essere agevolmente soddisfatti mediante una tecnologia DLT.
Riunione dell’assemblea
In una blockchain privata permissioned, gestita dalla società ed aggiornata solo dagli azionisti autorizzati dal permissioner, si realizzerebbero le condizioni per lo svolgimento di un’assemblea “completamente a distanza”, in cui gli azionisti che detengono azioni sufficienti potrebbero presentare le proprie proposte ed esprimere i loro voti in assemblea con certezza dei risultati che vengono distribuiti su tutti i registri della rete.
Diritto di voto
Il voto a distanza potrebbe essere realizzato attribuendo agli aventi diritto dei token di voto rappresentanti la forza di voto dell’azionista.
La blockchain consentirebbe la tracciabilità delle operazioni di voto, assicurandone la trasparenza e, al contempo, tutelando la privacy del votante, impedendo al contempo la manomissione o cancellazione dei voti espressi.
L’emergenza, prima sanitaria e poi economica e sociale, causata nel nostro Paese dall’epidemia di Covid-19 ha richiesto l’adozione non solo di urgenti misure sociali e sanitarie dirette a contrastare la diffusione del virus ma anche di altrettanto necessarie iniziative volte a fronteggiare le gravissime difficoltà economiche ed organizzative in cui si sono venute a trovare le imprese. In particolare, il D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (c.d. “Decreto Cura Italia”) ha introdotto alcune specifiche disposizioni in materia societaria, finalizzate a garantire l’operatività degli organi sociali, la cui applicazione è stata più volte prorogata attraverso successivi provvedimenti, atteso il protrarsi dello stato di emergenza.
I singoli profili: analisi della disciplina
L’assemblea: modalità di convocazione, di effettuazione e intervento
L’ assemblea della società agisce sotto la direzione del presidente, che ne dichiara la regolarità della costituzione, apre e dirige la discussione sugli argomenti indicati nell’ordine del giorno, indice la votazione, ne controlla e dichiara il risultato.
Il segretario o il notaio, che assistono all’ assemblea, ne descrivono l’attività quale risulta dalle dichiarazioni del presidente e verbalizzano altresì, in riassunto, le dichiarazioni dei soci che ne fanno richiesta.
La disciplina del diritto di intervento in assemblea appare funzionale all’espressione del voto, in quanto l’intervento è consentito ai soggetti cui spetta il diritto di voto, anche se non siano soci. Nelle s.p.a. l’ art. 2370, comma 4, c.c. consente l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, dovendo ritenersi ammesso non solo il collegamento in videoconferenza, ma anche a mezzo telefono o con altro strumento telematico per lo scambio di messaggi in tempo reale, purché sia garantito il rispetto del metodo collegiale.
Lo statuto può inoltre consentire l’espressione del voto per corrispondenza o in via elettronica e può altresì prevedere il voto elettronico diretto da parte del socio che partecipa in via telematica all’ assemblea, con l’utilizzo di specifici accorgimenti volti a garantire l’identificazione degli azionisti e l’attribuzione della provenienza del voto. Il tema del voto per corrispondenza nelle società quotate riceve invece specifica disciplina nel TUF, laddove all’ art. 127 è previsto che la Consob stabilisca con regolamento le modalità di esercizio del voto e di svolgimento dell’ assemblea.
L’ art. 106, comma 2, del D.L. 17 marzo 2020 n. 18 ha previsto che, anche in deroga alle diverse disposizioni statutarie, con l’avviso di convocazione delle assemblee ordinarie o straordinarie, le società per azioni, le società in accomandita per azioni, le società a responsabilità limitata e le società cooperative potessero consentire l’intervento all’ assemblea mediante mezzi di telecomunicazione.
L’obiettivo di semplificazione procedimentale che ha in parte ispirato la redazione dell’ art. 106 D.L. n. 18/2020 è stato perseguito poi dalla possibilità, concessa alle società sopra menzionate, di prevedere che l’assemblea si svolgesse, anche esclusivamente, mediante mezzi di telecomunicazione che garantiscano l’identificazione dei partecipanti, la loro partecipazione e l’esercizio del diritto di voto, senza la necessità della presenza nel medesimo luogo del presidente, segretario o notaio.
L’ art. 106, comma 2, del D.L. n. 18/2020 stabiliva infatti, “in ogni caso”, che non vi fosse “la necessità che si trovino nel medesimo luogo, ove previsti, il presidente, il segretario o il notaio”, anche in deroga a clausole statutarie che dispongano la presenza dei predetti soggetti nel medesimo luogo, in caso di assemblea nella quale tutti i partecipanti siano collegati in audio/video conferenza. In tale ipotesi il verbale assembleare poteva essere redatto successivamente, con la sottoscrizione del presidente e del segretario oppure del notaio.
La normativa emergenziale – la cui vigenza è stata da ultimo prorogata al 31 luglio 2022 dall’ art. 3 D.L. 30 dicembre 2021 n. 228 – ha consentito dunque a qualsiasi società di obbligare (indicandolo nell’avviso di convocazione) i soci a partecipare all’assemblea in audio/video conferenza, senza alcuna presenza fisica dei partecipanti nel luogo prescelto per svolgere l’adunanza: chi intendesse partecipare all’assemblea era tenuto a collegarsi in modalità audio/video, non potendo presentarsi fisicamente nel luogo di convocazione. Tra i nuovi mezzi di comunicazione che si possono facilmente prestare allo svolgimento delle assemblee societarie nel rispetto della disciplina societaria si possono annoverare Skype, WhatsApp e tutte le altre piattaforme digitali di videoconferenza.
Svolgendosi l’assemblea on line, l’indicazione, nell’avviso di convocazione, di un luogo di svolgimento potrebbe apparire priva di rilevanza: invero, se l’assemblea si svolgeva in audio/video conferenza doveva essere certificata dal segretario soltanto la circostanza dello svolgimento on line.
Diritto di voto
L’ art. 106, comma 2, D.L. n. 18/2020 stabiliva inoltre che – indipendentemente dalla previsione statutaria – ogni tipo di società potesse consentire, nel periodo dell’emergenza sanitaria, “l’espressione del voto in via elettronica” ovvero “per corrispondenza”, disponendolo nell’avviso di convocazione.
L’espressione del voto poteva dunque essere effettuata dal socio con una delle seguenti modalità: direttamente, mediante intervento di persona in assemblea (anche a distanza, mediante collegamento audio o video), indirettamente, mediante intervento a mezzo rappresentante, ovvero virtualmente, mediante voto per corrispondenza o in via elettronica (se previsto dallo statuto). Il socio, pur non intervenendo personalmente all’assemblea, poteva ugualmente concorrere alla formazione della volontà sociale esercitando il diritto di voto per posta, al quale era assimilabile il voto tramite e-mail, a condizione che sia effettuato con mezzi tecnici tali da assicurare l’imputazione del voto al legittimato.
Per consentire al socio di esercitare in maniera corretta e consapevole il diritto di voto in sede extrassembleare, si rendeva necessaria la predisposizione, per ciascun argomento all’ordine del giorno, di una proposta di deliberazione, non essendo sufficiente la sola conoscenza delle materie da trattare:
la redazione di tali documenti preparatori spettava all’organo amministrativo, che doveva provvedere ad adempiere a tutte le formalità necessarie a consentire l’esercizio del voto per corrispondenza tutte le volte in cui convochi l’adunanza assembleare.
La manifestazione di volontà da parte del socio avveniva, conseguentemente, sulla base di un rigido schema di adesione od opposizione ad una proposta preformulata, sulla quale lo stesso socio non poteva di fatto intervenire: eventuali dichiarazioni accessorie o proposte diverse rispetto a quelle per le quali il socio fosse chiamato ad esprimersi risultavano prive di valore.
Per le società a responsabilità limitata, l’ art. 2479, comma 3, c.c. ammette – fatte salve talune eccezioni – la possibilità di decisioni senza assemblea, qualora vi sia una espressa previsione statutaria in tal senso: si tratta di una delle espressioni della gestione diretta dell’impresa da parte dei soci, che si estrinseca sia attraverso l’eliminazione del dualismo tra organo assembleare ed organo amministrativo, sia attraverso la semplificazione del funzionamento dell’organo assembleare, sino ad ammettere la possibilità di prendere decisioni al di fuori dell’assemblea, mediante la raccolta separata dei singoli consensi espressi in forma scritta da parte dei soci medesimi.
Termine del periodo emergenziale
Per le assemblee che verranno convocate entro il 31 luglio 2022, le società a responsabilità limitata potevano consentire che l’espressione del voto avvenisse in ogni caso mediante consultazione scritta o per consenso espresso per iscritto.
Alla consultazione scritta si poteva dunque ricorrere anche nelle ipotesi per le quali era in precedenza esclusa la possibilità di ricorrere a tale procedimento decisionale, vale a dire anche nel caso di deliberazione comportante “una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci”, nel caso di deliberazione recante un provvedimento da adottare per il caso di perdite rilevanti e quando vi sia una richiesta di adunanza collegiale da parte di “uno o più amministratori o un numero di soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale”. Nel caso di deliberazione comportante modificazioni dell’atto costitutivo, ai sensi dell’ art. 2480 c.c., in combinazione con la norma di cui all’ art. 2436 c.c., il consenso espresso per iscritto e la consultazione scritta dovranno essere formalizzati in un atto pubblico, al fine di poter modificare lo statuto della s.r.l. e di poter pubblicare la delibera nel Registro delle imprese.
Con riferimento alle società quotate, l’art. 106, comma 4, del D.L. 17 marzo 2020,n. 18 aveva previsto che esse possano individuare ed avvalersi dei servizi di un “rappresentante designato”, anche nel caso in cui lo statuto contenga una clausola di opt-out ai sensi dell’ art. 135-undecies, comma 1, TUF.
Inoltre, si era previsto che la società potesse indicare detta modalità di intervento in assemblea come unica percorribile, così imponendo agli azionisti di scegliere fra mancato intervento ed intervento mediato dal rappresentante designato dalla società. A quest’ultimo potevano essere conferite anche deleghe o sub-deleghe ai sensi dell’ art. 135-novies TUF, in deroga a quanto previsto dall’ art. 135-undecies, comma 4, TUF, così facilitando ulteriormente l’intervento (pur mediante un rappresentante) degli azionisti dislocati in tutto il territorio nazionale e all’estero.
